法學大意(4)
No. 151
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下列何種契約為單務契約？
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(A) 和解。
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(B) 保證。
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(C) 買賣。
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(D) 互易。
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答：(B)
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民法第739條：稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。
單務契約： 僅當事人一方負擔給付義務，他方不負擔給付義務之契約。如贈與契約、保證契約。
雙務契約： 雙方當事人均負給付義務之契約。
結論：保證為單務契約。故選(B)。
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No. 152
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為擔保甲對乙之1000萬元債權，丙、丁各自以價值400萬元、1000萬元之不動產供甲分別設定限定擔保金額為600萬元及400萬元之第一次序抵押權。甲實行抵押權時，丙、丁之分擔額為何？
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(A) 丙600萬元、丁400萬元。
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(B) 丙400萬元、丁600萬元。
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(C) 丙500萬元、丁500萬元。
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(D) 丙400萬元、丁400萬元。
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答：(D)
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民法第875條之2第一項第二款：已限定各個抵押物所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額比例。
民法第875條之2第二項：計算前項第二款分擔金額時，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。
結論：
1.
丙所限定負擔金額
(600萬元) 較抵押物價值 (400萬元) 為高，故以抵押物之價值 (400萬元) 為準。
2.
丁所限定負擔金額
(400萬元) 較抵押物價值 (1000萬元) 為低，故以所限定負擔金額 (400萬元) 為準。
3.
丙、丁之分擔額為丙400萬元、丁400萬元。故選(D)。
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No. 153
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動產質權人係經許可以受質為營業者，如出質人未於取贖期間屆滿後幾日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權？
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(A) 5日。
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(B) 10日。
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(C) 15日。
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(D) 30日。
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答：(A)
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民法第884條：稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。
民法第899-2條第一項：質權人係經許可以受質為營業者，僅得就質物行使其權利。出質人未於取贖期間屆滿後五日內取贖其質物時，質權人取得質物之所有權，其所擔保之債權同時消滅。故選(A)。
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No. 154
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動產質權不能依下列何種情形取得？
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(A) 現實交付。
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(B) 占有改定。
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(C) 指示交付。
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(D) 簡易交付。
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答：(B)
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民法第884條：
稱動產質權者，謂債權人對於債務人或第三人移轉占有而供其債權擔保之動產，得就該動產賣得價金優先受償之權。
民法第885條：
一、質權之設定，因供擔保之動產移轉於債權人占有而生效力。
二、質權人不得使出質人或債務人代自己占有質物 (註：此即占有改定)。故選(B)
民法第761條：
1.
動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。(註：此即簡易交付)
2.
讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。(註：此即占有改定)
3.
讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。(註：此即指示交付)
現實交付又稱直接交付，也稱為實物交付，僅指一方將物的占有移轉給另一方的事實。這是通常意義的交付。
簡易交付：例如，張三租用李四的手機，張三即依據租賃合同取得了對手機的占有，而後張三又與李四達成協議，購買這部手機。這處情況下，動產物權的交付已經在事先完成，物權受讓人已經能夠依據物的排他效力行使物權。因此，物權的變動就在物權變動的協議生效時生效。
占有改定：例如，張三出國前想把電視機賣給李四，雙方約定，李四即刻買下張三的電視機，但張三要繼續使用到出國前才把電視機交付給李四。
指示交付：即動產由第三人占有時，出讓人將其對於第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。例如，張三將自己的自行車出租給李四使用，租期一個月，租賃期未滿之時，又將該自行車出賣給王五，由於租期未滿，自行車尚由李四合法使用，為使得王五取得該自行車的所有權，張三對李四講：待租賃期限屆滿，你直接把自行車交給王五；同時對王五講：待租賃期限屆滿，你直接向李四索取自行車。
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No. 155
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典權約定期限高於法定期限者，則下列敘述何者正確？
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(A) 典權設定無效。
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(B) 期限約定無效，成為未定期限之典權。
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(C) 非重新約定期限者，其典權不生效力。
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(D) 縮短為法定期限。
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答：(D)
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民法第912條：典權約定期限不得逾三十年。逾三十年者縮短為三十年。故選(D)。
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No. 156
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養父母與養子女之間是何種親屬關係？
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(A) 自然血親。
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(B) 擬制血親。
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(C) 推定血親。
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(D) 無任何法律關係。
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答：(B)
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民法第967條：
一、稱直系血親者，謂己身所從出或從己身所出之血親。
二、稱旁系血親者，謂非直系血親，而與己身出於同源之血親。
結論：
1.
擬制血親是指當事人間本無血緣關係，經過法定程序確認其為親屬關係，如收養關係。
2.
擬制血親包括：養父母與養子女之間的關係，繼父母與受其撫養教育的繼子女之間的關係，法律承認其為血親關係。故選(B)。
3.
民法第967條對於的血親定義係指自然血親。
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No. 157
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下列那一項不是血親？
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(A) 父子。
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(B) 姊妹。
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(C) 繼父子。
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(D) 表兄弟。
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答：(C)
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民法第967條：
一、稱直系血親者，謂己身所從出或從己身所出之血親。
二、稱旁系血親者，謂非直系血親，而與己身出於同源之血親。
結論：
1.
依民法第967條對於的血親定義：父子為直系血親而姊妹、表兄弟為旁系血親。故(ABD)皆是。
2.
擬制血親是指當事人間本無血緣關係，經過法定程序確認其為親屬關係，如收養關係。由於它是通過法律程序而產生，故也稱為「法親」。擬制血親包括：養父母與養子女之間的關係，繼父母與受其撫養教育的繼子女之間的關係，法律承認其為血親關係。但是，擬制血親與自然血親不同，可依法產生，也可以依法解除。民法第967條對於的血親定義係指自然血親。故繼父子不是血親。故(C)為非。
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No. 158
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依民法規定，因婚姻而發生之親屬關係，稱為：
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(A) 血親。
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(B) 姻親。
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(C) 妻親。
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(D) 宗親。
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答：(B)
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民法第969條：稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶。
結論：因婚姻而發生之親屬關係，稱為姻親。故選(B)。
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No. 159
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我國民法將親屬分為三種，即配偶、血親與：
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(A) 宗親。
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(B) 外親。
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(C) 妻親。
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(D) 姻親。
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答：(D)
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民法第969條：稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶。
結論：我國民法將親屬分為三種，即配偶、血親與姻親。故選(D)。
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No. 160
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依民法規定，因婚姻而發生之親屬關係，稱為：
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(A) 血親。
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(B) 姻親。
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(C) 妻親。
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(D) 宗親。
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答：(B)
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民法第969條：稱姻親者，謂血親之配偶、配偶之血親及配偶之血親之配偶。
結論：因婚姻而發生之親屬關係，稱為姻親。故選(B)。
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No. 161
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下列何種關係因離婚而消滅？
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(A) 姻親關係。
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(B) 姻親間之近婚關係。
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(C) 自然血親關係。
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(D) 因血親關係而生之扶養關係。
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答：(A)
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民法第971條前段：姻親關係，因離婚而消滅。故選(A)。
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No. 162
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婚約是否可以強迫履行？
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(A) 不可以。
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(B) 可以。
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(C) 視個案情形而定。
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(D) 婚約經公證後才可以。
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答：(A)
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民法第975條：婚約，不得請求強迫履行。故選(A)。
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No. 163
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夫妻一方生死不明超過多久可以訴請法院裁判離婚？
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(A) 6個月。
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(B) 1年。
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(C) 2年。
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(D) 3年。
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答：(D)
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訂婚之情況：
民法第976條第一項第三款：婚約當事人之一方，生死不明已滿一年者，他方得解除婚約。
結婚之情況：
民法第1052條第一項第九款：夫妻一方生死不明已逾三年者，他方得向法院請求離婚。故選(D)。
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No. 164
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下列情形何者非屬結婚得撤銷之事由？
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(A) 違反法定結婚年齡之限制。
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(B) 結婚時係在精神錯亂中者。
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(C) 結婚時不能人道而不能治者。
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(D) 結婚未經法定代理人之代理。
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答：(D)
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法令依據：民法
第980條：男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚。
第989條前段：結婚違反第九百八十條之規定者，當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之。故(A)對。
第996條：當事人之一方，於結婚時係在無意識或精神錯亂中者，得於常態回復後六個月內向法院請求撤銷之。故(B)對。
第995條前段：當事人之一方，於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷之。故(C)對。
第981條：未成年人結婚，應得法定代理人之同意。故(D)為非。
第990條前段：結婚違反第九百八十一條之規定者，法定代理人得向法院請求撤銷之。
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No. 165
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夫妻一方濫用日常家務代理權時，他方得加以限制，此限制可否對抗善意第三人？
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(A) 可以。
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(B) 不可以。
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(C) 視被代理之行為而定。
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(D) 視限制之意思表示是否經公證而定。
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答：(B)
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民法第1003條：
一、夫妻於日常家務，互為代理人。
二、夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人。故選(B)。
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No. 166
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夫妻離婚時，對未成年子女權利義務之行使，如協議不成時，應由誰行使？
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(A) 原則上由夫行使。
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(B) 原則上由妻行使。
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(C) 由法院酌定。
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(D) 由未成年子女自行選擇。
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答：(C)
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民法第1055條第一項：夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。故選(C)。
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No. 167
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甲男與乙女未為婚姻登記而共同生活時，乙女懷有胎兒丙。就三者之法律關係，下列敘述，何者正確？
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(A) 丙出生後，乙須為認領，丙始成為乙之婚生子女。
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(B) 丙出生後，甲於認領前死亡，丙得向甲之繼承人提起認領之訴。
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(C) 丙出生後，甲認領丙之效力，於甲為認領時起生效。
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(D) 丙出生後，經甲認領，乙、丙皆不得否認之。
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答：(B)
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民法第1065條第二項：非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。故(A)錯。
民法第1067條：
一、有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。
二、前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。…。故(B)正確。
民法第1069條前段：非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。故(C)錯。
民法第1066條：非婚生子女或其生母，對於生父之認領，得否認之。故(D)錯。
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No. 168
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夫妻之一方收養他方之子女時，其與被收養人之年齡差距應至少為幾歲？
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(A) 12歲。
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(B) 14歲。
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(C) 16歲。
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(D) 18歲。
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答：(C)
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民法第1073條第二項：夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者十六歲以上。故選(C)。
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No. 169
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下列何種法律行為不得作為遺囑之內容？
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(A) 遺產分割方法之指定。
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(B) 認領非婚生子女。
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(C) 遺贈。
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(D) 收養。
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答：(D)
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民法第1076-1條第一項前段：子女被收養時，應得其父母之同意。
民法第1079條第一項：收養應以書面為之，並向法院聲請認可。
結論：依上開法條之規定，收養非遺囑之單獨行為所能片面決定。故(D)為非。
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No. 170
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親屬會議由幾位會員組織而成？
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(A) 9位。
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(B) 7位。
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(C) 5位。
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(D) 3位。
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答：(C)
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民法第1130條：親屬會議，以會員五人組織之。故選(C)。
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No. 171
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第一順位之法定繼承人有數人，其中一人拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於何人？
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(A) 其他同為繼承之人。
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(B) 第二順位之繼承人。
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(C) 配偶。
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(D) 由法院定之。
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答：(A)
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民法第1176條第一項：第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同為繼承之人。故選(A)。
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No. 172
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口授遺囑應於遺囑人死亡後多久期間內，提經親屬會議認定真偽？
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(A) 6個月內。
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(B) 5個月內。
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(C) 4個月內。
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(D) 3個月內。
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答：(D)
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遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依法定方式為口授遺囑。
民法第117條：口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之。故選(D)。
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No. 173
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我國繼承法規定，得為遺囑之年齡為幾歲？
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(A) 十三歲。
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(B) 十四歲。
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(C) 十五歲。
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(D) 十六歲。
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答：(D)
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民法第1186條：
一、無行為能力人，不得為遺囑。
二、限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。故選(D)。
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No. 174
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遺贈拋棄時，其遺贈財產如何歸屬？
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(A) 屬於遺產。
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(B) 屬於中央銀行。
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(C) 屬於地方自治團體。
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(D) 由法院決定之。
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答：(A)
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民法第1208條：遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產，仍屬於遺產。故選(A)。
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No. 175
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有關遺囑之敘述，下列何者錯誤？
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(A) 遺囑人死亡前得隨時撤回遺囑。
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(B) 限制行為能力人之遺囑須經法定代理人之允許。
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(C) 遺囑是要式行為。
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(D) 遺囑是單獨行為。
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答：(B)
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民法第1186條第二項：限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。但未滿十六歲者，不得為遺囑。故(B)錯誤。
民法第1219條：遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。故(A)對。
註：
¥ 遺囑為要式行為必須具備一定方式，不可以依自己喜歡之方式任意為之。我國民法關於遺囑方式有自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑及口授遺囑（含筆記口授遺囑及錄音口授遺囑）五種方式。遺囑之方式僅止於上述各種方式，當事人不得任意創設，故上述各種方式以外之遺囑，法律上均不承認其效力。
¥ 單獨行為，是指當事人一方之意思表示而成立之法律行為而言。
¥ 遺囑係指遺囑人處分遺產之意思表示，亦即遺囑人為使其分配遺產之最後意思，於死後發生法律上之效力，而依法定方式所為之無相對人之單獨行為。遺囑是一種處分遺產的行為，也是一種要式行為。故(CD)皆對。
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No. 176
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有關特留分之敘述，下列何者錯誤？
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(A) 遺囑人僅於不違反特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
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(B) 應得特留分之人若因被繼承人之遺贈，致其應得之數不足時，得行使扣減權。
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(C) 特留分之數額得依法律規定決定之，亦得依遺囑決定之。
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(D) 我國民法繼承編有特留分之明文規定。
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答：(C)
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民法繼承編有應繼份及特留分之明文規定。應繼份是指按照繼承人的人數計算，每個人可以獲得遺產的比例，譬如有三個第一順位的繼承人，那麼，每個人的應繼份就是三分之一。特留分是法律設計出來對遺產繼承人的最低保障；除了兄弟姊妹及祖父母這順位繼承人的特留分是應繼份的三分之一外，其餘特留分是應繼份的一半。故(D)對；(C)錯誤。
民法第1187條：遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。故(A)對。
民法第1225條前段：應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。故(B)對。
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No. 177
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有關「刑法」之敘述，下列何者正確？
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(A) 屬公法。
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(B) 屬私法。
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(C) 既屬公法也屬私法。
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(D) 不屬公法也不屬私法。
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答：(A)
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刑法的法律性質：就法律的性質而言，現行刑法是公法、實體法、強行法、國內法與繼受法：
刑法是公法：刑法規定的內容並不是犯罪行為人與犯罪被害人間的私人法律關係，而是國家與犯罪行為人間具有國家主權（刑罰權）性質的法律關係。因此，刑法屬公法。故(A)正確。
刑法是實體法：刑法規定犯罪行為及其法律效果的實體內容，屬於實體法。因此，它必須依照一定的程序規則，即刑事訴訟法所規定的刑事訴訟程序，才能具體實現。
刑法是成文法：刑法是立法明文規定的成文法典，不具法典形式的不成文法與習慣法，都不是刑法。
刑法是強行法：刑法具有絕對適用的效力，個人沒有選擇適用的自由。因此，屬於強行法，而與屬於任意法的民法或商法有所不同。
刑法是國內法：刑法在原則上只能適用於國家主權所及的領域。因此，屬於國內法。
刑法是繼受法：我國現行刑法係模仿歐陸法系國家的刑法而制定的法律，並非源自我國固有法律。因此，屬於繼受法。
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No. 178
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下列何者並非刑罰之性質？
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(A) 倫理性。
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(B) 痛苦性。
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(C) 完整性。
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(D) 最後手段性。
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答：(C)
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刑法的特質：道德性與倫理性、痛苦性與強制性及殺傷性、不完整性、政治性與工具性、最後手段性。
¥ 刑法之道德性與倫理性：主要是指刑法應當體現和滿足一般社會倫理的要求，與一般社會倫理保持高度的一致。
¥ 刑法之痛苦性與強制性及殺傷性：刑法具有鎮壓的本質，而其法律效果中的刑罰，既可剝奪或限制受判決人的財產與人身自由，甚至於亦可剝奪受判決人的生命。雖然刑罰至今已非如早期報應思想支配下，有意附加予受刑人的痛苦，但是刑罰的執行，對於受刑人本身或其家屬而言，均屬一種無可避免而深劇痛苦性後果的法律手段，而使刑法與其他法律相形之下，顯現其痛苦性的特質。
¥ 刑法具有不完整性：故(C)為非。
1.
由於犯罪實質內涵隨時代而相對地呈現浮動現象，刑法事實上無法將所有應予刑罰制裁之不法行為毫無遺漏地加以規範，且因刑事立法遲緩，立法功能不健全，形成刑法規範內容不完整。
2.
刑法只是整個社會規範體系中之一重要環節，其在規範功能上具有相當之不完整性，須另配合其他社會控制手段。
¥ 刑法之政治性與工具性：刑法係規範國家刑罰權的法律，而刑罰權又源自國家主權，故與其他法律相形之下，刑法較具政治性。因此，政治體制的更動，必然導到刑事政策、刑事立法與刑事司法的改變。刑法易被主政者濫用做為達成政治目的或達推行政令的強制手段，致使刑法偏離公平正義而淪為政治工具。
¥ 刑法之最後手段性：唯有在以其他法效果未能有效防制不法行為時，始得以刑罰作為該行為之法律效果，此即刑法之最後手段性，因此，此在刑事立法上須經慎重考慮始得賦予刑罰之效果。在刑事司法上應慎重用刑並慎防刑法之濫用。
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No. 179
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下列何者與罪刑法定原則之歷史淵源無關？
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(A) 英國1215年大憲章。
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(B) 啟蒙運動。
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(C) 法國1789年人權和公民權利宣言。
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(D) 納粹興起。
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答：(D)
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罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。「法無明文規定不為罪」和「法無明文規定不處罰」是其基本含義。
罪刑法定原則之歷史淵源：
1.
始於1215年英王約翰簽署的大憲章第39條：凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。
2.
但作為一種具有現代意義上的刑法思想，罪刑法定應該是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統的闡述。 例如，英國哲學家洛克指出：「制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意採納和准許的法律，才是非常善惡尺度。」；意大利刑法學家貝卡利亞指出：「只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律範圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。」，當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：「每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰，哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰。」
3.
最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權宣言》。 宣言第5條規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為。」宣言第8條規定：「不依據犯罪行為前製定，頒布並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」
結論：納粹興起與罪刑法定原則之歷史淵源無關。故選(D)。
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No. 180
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下列何者為罪刑法定原則？
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(A) 因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。
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(B) 已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
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(C) 行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
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(D) 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
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答：(C)
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結論：罪刑法定原則係指行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。故選(C)。
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No. 181
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以下有關我國刑法適用之敘述，何者正確？
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(A) 我國航空機於公海上空飛行時，機內之犯罪無我國刑法之適用。
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(B) 我國國民於我國領土外，偽造新臺幣之行為，無我國刑法之適用。
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(C) 外國人於我國領土外之海盜行為，無我國刑法之適用。
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(D) 外國人於我國領土外之竊盜行為，無我國刑法之適用。
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答：(D)
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刑法第3條：本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。故(A)錯。
刑法第5條第五、十款：本法於凡在中華民國領域外犯偽造貨幣罪、海盜罪者，適用之。故(BC)皆錯。
結論：外國人於我國領土外之竊盜行為，無我國刑法之適用。故(D)正確。
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No. 182
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下列何者非刑法第10條第2項意義下之公務員？
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(A) 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。
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(B) 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
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(C) 於國營事業機構執行私經濟行為之職務者。
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(D) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
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答：(C)
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刑法第10條第二項：稱公務員者，謂下列人員：
1.
依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。故(AB)皆對。
2.
受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。故(D)對。
結論：於國營事業機構執行私經濟行為之職務者非刑法第10條第2項意義下之公務員。故(C)為非。
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No. 183
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不知道自己的行為違法，且無正當理由者，依照刑法的規定，應該如何處理？
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(A) 成立故意犯罪，但得減輕處罰。
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(B) 成立故意犯罪的未遂。
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(C) 成立過失犯罪。
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(D) 一律不罰。
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答：(A)
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刑法第16條：除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。
結論：
1.
不知道自己的行為違法，不論解讀為不認識自己的行為為法律所不容許，或者誤認自己的行為法律所容許，稱為「違法性錯誤」，又稱作「法律錯誤」，刑法第十六條的立法目的，就是針對發生這種法律錯誤的效果作出規定。
2.
如行為人對於違法性的錯誤，有正當理由而且無法避免者，可以免除刑事責任，阻卻犯罪的成立。
3.
如行為人對於違法性錯誤，且無正當理由者，則不能阻卻違法
(成立故意犯罪)，但得由法官按犯罪的情節減輕刑罰。故選(A)。
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No. 184
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下列阻卻違法事由，何者刑法未明文規定？
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(A) 正當防衛。
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(B) 依法令之行為。
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(C) 業務上之正當行為。
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(D) 得被害人承諾之行為。
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答：(D)
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阻卻違法：阻卻為「排除或否定」之意，因此，阻卻違法意為「排除或否定該行為違法，不罰」。
依刑法第21條至24條之規定，下列行為，不罰：
1.
依法令之行為。
2.
依所屬上級公務員命令之職務上行為。
3.
業務上之正當行為。
4.
正當防衛之行為。
5.
緊急避難之行為。
結論：得被害人承諾之行為乃「超法律的阻卻違法事由」，非刑法明文規定之阻卻違法事由。故(D)為非。
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No. 185
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下列何者非刑法上的阻卻違法事由？
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(A) 逮捕現行犯。
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(B) 自助行為。
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(C) 業務上的正當行為。
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(D) 他人間接強制。
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答：(D)
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依刑法第21條至24條之規定，下列行為，不罰：
1.
依法令之行為。
2.
依所屬上級公務員命令之職務上行為。
3.
業務上之正當行為。
4.
正當防衛之行為。
5.
緊急避難之行為。
結論：
² 逮捕現行犯 (刑事訴訟法第88條第一項：現行犯，不問何人得逕行逮捕之。)、自助行為 (民法第151條)係屬依法令之行為。
² 他人間接強制非刑法上的阻卻違法事由。故(D)為非。
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No. 186
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下列何者為「超法律的阻卻違法事由」？
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(A) 無期待可能性。
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(B) 緊急避難。
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(C) 業務上的正當行為。
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(D) 得被害人承諾。
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答：(D)
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當一個人被推定有違法性的時候，就要找所謂的阻卻違法事由，如果有正當理由就可以把違法性排除、否定掉，這就是阻卻違法事由的用法。
阻卻違法事由就是有沒有正當理由，學理上正當理由可以分為，法律所規定之正當理由與社會共同倫理所容許之正當理由，兩者皆足以排除，否定違法性之推定，故學理上對前者稱法定阻卻違法事由，後者則稱超法規阻卻違法事由。
法定阻卻違法事由為法律所規定之正當理由，刑法第21條至第24條法律所規定的正當理由依序是，：依法令之行為、依所屬上級公務員命令之職務上行為、業務上之正當行為、正當防衛之行為及緊急避難之行為。稱之為「法律的阻卻違法事由」。
超法規阻卻違法事由為社會共同倫理所容許之正當理由。好比說打拳擊比賽，兩位參賽者都有傷害彼此的故意，也有被傷害的結果發生，但是他們卻不算是傷害罪，因為他們是在比賽，亦是社會共同倫理所容許之正當理由。此等為社會共同倫理所容許之正當理由，學理上稱為得被害人承諾之超法規阻卻違法事由。故選(D)。
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No. 187
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甲於超商行竊得手，被店員發現追捕，但順利逃脫。第二日，甲回到超商，持棍棒打傷店員，騎機車逃跑時撞傷路人。應如何論處甲的行為？
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(A) 接續犯，成立竊盜、傷害與過失傷害三罪，合併處罰。
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(B) 想像競合，依最重的竊盜罪處罰。
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(C) 法條競合，依最重的竊盜罪處罰。
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(D) 實質競合，成立竊盜、傷害與過失傷害罪，合併處罰。
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答：(D)
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接續犯：行為人實行同一構成要件之數行為，在時間、場合上，有密切關係者。也就是說，行為人主觀上，只想實施某一行為，但在客觀上，分為若干動作，接續完成，其時間、場所上，有密切關係者。例如竊盜犯進行的大搬家式偷竊，以一中型的卡車，分三次往返，搬運竊得的物品。接續犯，僅論以一罪。
想像競合：是指同一行為人，因一行為而觸犯數罪名，而此數罪名在想像上產生競合之現象。例如某甲開車追撞某乙，造成某乙車毀人傷，則甲之一追撞行為，產生了傷害及毀損兩罪名，此時即有「想像競合」的問題。依刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」故在「想像競合」的情況，必須從一重罪處斷。
法條競合：是指行為人出於一犯意而為一犯罪行為，但卻有數法條同時對此犯罪行為規範。於此情形，因行為人只侵犯一法益，應被評價為僅犯單純一罪，故雖有數法條為規範，但只能以最適之法條論罪。
實質競合：指行為人出於數行為而侵害不同的法益。例如：今天行竊；明天打傷店員；後天撞傷路人，那就構成三罪，三罪併罰。故選(D)。
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No. 188
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誤以為他人正要實施不法侵害，而反擊，稱為：
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(A) 防衛過當。
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(B) 誤想防衛。
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(C) 防衛濫用。
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(D) 正當防衛。
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答：(B)
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所謂誤想防衛係客觀上並無現在不法之侵害即無防衛情狀存在，而行為人在主觀上卻誤認為有防衛情狀之存在，並進而實施防衛之行為者。故選(B)。
註：誤想防衛，即屬所謂容許構成要件錯誤，得視其具體情形，阻卻該行為之故意責任，而論以過失之罪刑。惟防衛情狀之是否存在、或行為人是否出於防衛意思而實施防衛行為，仍應依被告所提出之證據資料及其他客觀事證以資審認。倘無法為相當程度之證明，即難遽以採認其阻卻違法之抗辯，…」
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No. 189
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下列何者，得減輕或免除其刑？
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(A) 防衛過當。
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(B) 誤想防衛。
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(C) 濫用防衛權。
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(D) 對於侵害已經結束的防衛。
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答：(A)
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刑法第23條第一項後段：防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。故選(A)。
刑法第24條第一項後段：避難行為過當者，得減輕或免除其刑。
刑法第102條：犯第一百條第二項或第一百零一條第二項內亂罪之預備犯而自首者，減輕或免除其刑。
刑法第154條第二項：犯參與以犯罪為宗旨之結社者之罪而自首者，減輕或免除其刑。
…。
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No. 190
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下列關於我國刑法未遂犯之敘述，何者錯誤？
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(A) 行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
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(B) 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，不罰。
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(C) 未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。
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(D) 未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。
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答：(B)
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刑法第25條：
一、已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
二、未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。故(CD)皆對。
刑法第26條：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故(A)對。
刑法第27條第一項：已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。故(B)錯誤。
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No. 191
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甲下毒殺乙，乙被送醫急救，救護車發生事故，乙因而死亡。問甲成立何罪？
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(A) 殺人既遂。
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(B) 殺人未遂。
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(C) 殺人未遂與過失致死兩罪併罰。
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(D) 過失致死過失致死。
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答：(B)
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結論：甲下毒殺乙，足見甲有殺乙之故意，查刑法殺人罪其屬性為『結果犯』，其客觀構成要件向以『因果關係』有無定其是否該當，乙之所以死亡，顯因救護車發生事故所造成，並非甲下毒行為所造成，欠缺因果關係，故甲應論以殺人未遂似為適當。故選(B)。
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No. 192
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公務員甲利用職務上之機會，向廠商要求賄款後，再利用不知情的妻子乙前往廠商處收取賄款，以下有關甲、乙2人刑事責任之敘述，何者正確？
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(A) 甲成立「公務員收受賄賂罪」之正犯，乙成立「公務員收受賄賂罪」之幫助犯。
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(B) 甲、乙成立「公務員收受賄賂罪」之共同正犯。
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(C) 甲成立「公務員收受賄賂罪」之正犯，乙不成立犯罪。
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(D) 甲成立「公務員收受賄賂罪」之教唆犯，乙不成立犯罪。
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答：(C)
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正犯：刑法上的正犯，是指刑法各罪不法構成要件的行為主體。
共同正犯：刑法第28條：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。
共犯：有二：
刑法第29條第一項：教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
刑法第30條第一項前段：幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
結論：甲成立「公務員收受賄賂罪」之正犯，乙不知情，故不成立犯罪。故選(C)。
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No. 193
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共同正犯屬於以下何種犯罪型態？
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(A) 同時犯。
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(B) 共犯。
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(C) 正犯。
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(D) 單獨犯。
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答：(C)
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刑法第28條：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。故選(C)。
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No. 194
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下列何者並非正犯？
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(A) 出於自己犯罪之意思，參與構成要件行為者。
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(B) 出於自己犯罪之意思，參與構成要件行為以外之行為者。
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(C) 出於幫助他人犯罪之意思，參與構成要件行為者。
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(D) 出於幫助他人犯罪之意思，參與構成要件行為以外之行為者。
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答：(D)
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正犯與共犯的區別，在實務上是採主客觀混合理論中的擇一理論。這裡的擇一標準，是說只要行為人主觀上認為自己是正犯，或是在客觀上所參與的是構成要件行為，擇一符合那麼就是正犯。因此，把風行為雖然不是竊盜的構成要件行為，但是把風的人其目的是想得到財物，與竊盜的人相同，那麼，就會是共同正犯而不是幫助犯。
25年台上字2253號判例：現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
結論：
1.
以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件者，為正犯。故(A)是。
2.
以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。故(B)是。
3.
以幫助（教唆）他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯。故(C)是。
4.
以幫助（教唆）他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為者，為共犯。故選(D)。
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No. 195
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下列關於幫助犯之敘述，何者錯誤？
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(A) 幫助犯具有構成要件故意。
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(B) 幫助犯具幫助故意。
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(C) 幫助犯不可能暗中幫助。
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(D) 幫助犯可能事前幫助。
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答：(C)
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刑法第30條第一項：幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
結論：上開法條後段「雖他人不知幫助之情者，亦同。」意指幫助犯暗中幫助，亦為幫助犯。故(C)錯誤。
註：
幫助既遂故意(幫助犯具有構成要件故意)：指使正犯實現不法構成要件既遂之故意。也就是說，行為人認識到自己對提供助力於正犯之行為，有可能且有意願讓其實現的主觀心態。
幫助故意：指行為人認識其行為係對於正犯所為之特定不法犯行，提供助力之決意；也就是說，行為人認識到自己之行為，係屬正在或即將幫助他人實現犯罪構成要件之行為。
亦即幫助犯之成立須具「雙重故意」，即行為人主觀上有幫助故意，客觀上有從屬於主行為之幫助行為。
幫助行為於事前或事中為之均無不可，但不得事後為之。
例如：甲得知乙出國遠遊，欲至乙宅行竊。甲之鎖匠朋友丙知情後，自行打了一把萬能鑰匙放在乙宅門口的地上。惟甲過於膽小，最終還是沒有付諸行動。而該把萬能鑰匙卻被亂入的竊賊丁意外拾獲，並且進入乙宅行竊成功。請問丙有無成立竊盜罪之幫助犯？解析如下：
¥ 丙雖對甲有雙重故意，惟甲未犯罪，依限制從屬性，丙亦無罪，不成立幫助犯。
¥ 丙對丁，客觀上雖有從屬於主行為之幫助行為，惟主觀上對丁無幫助故意，不具雙重故意，亦不成立幫助犯。
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No. 196
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甲將竊得的機車藏匿於隱蔽的倉庫內，再將該機車以低廉的價格轉賣給知情的乙。以下有關甲、乙2人刑事責任之敘述，何者正確？
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(A) 甲成立「竊盜罪」及「寄藏贓物罪」；乙成立「收受贓物罪」。
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(B) 甲成立「竊盜罪」及「寄藏贓物罪」；乙成立「故買贓物罪」。
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(C) 甲成立「竊盜罪」；乙成立「收受贓物罪」。
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(D) 甲成立「竊盜罪」；乙成立「故買贓物罪」。
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答：(D)
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收受贓物罪：成立收受贓物罪要有兩個要件： 一、要有收受贓物的故意，也就是明知他人交付的財物是贓物；二、要有收受贓物的行為。收受贓物通常是指沒有對價關係的無償取得而言，像接受他人的贈與，沒有利息的消費借貸便是。
故買贓物罪：行為人有「明知故犯」的犯意，以與市值不相當的價格購買贓物
(本案例即是)。
寄藏贓物：是指明知他人所交付寄藏的物，已被定位為贓物，還是接受委託代為保管加以隱藏的意思。
結論：甲成立「竊盜罪」；乙成立「故買贓物罪」。故選(D)。
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No. 197
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依刑法第 33條規定，下列何者非主刑之種類？
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(A) 有期徒刑。
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(B) 拘役。
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(C) 罰金。
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(D) 褫奪公權。
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答：(D)
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刑法第33條：主刑之種類如下：
一、死刑。
二、無期徒刑。
三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。
四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。
五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
結論：褫奪公權為從刑之種類；非主刑之種類。故(D)為非。
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No. 198
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下列何者非屬刑法所定之從刑種類？
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(A) 褫奪公權。
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(B) 吊銷駕駛執照。
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(C) 沒收。
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(D) 追徵、追繳或抵償。
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答：(B)
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刑法第34條：從刑之種類如下：
一、褫奪公權。
二、沒收。
三、追徵、追繳或抵償。
結論：吊銷駕駛執照非屬刑法所定之從刑種類。故(B)為非。
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No. 199
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下列何者不是褫奪公權的內容？
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(A) 為公務員之資格。
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(B) 為公職候選人之資格。
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(C) 為律師之資格。
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(D) 為立法委員候選人之資格。
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答：(C)
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刑法第36條：褫奪公權者，褫奪下列資格：
一、為公務員之資格。
二、為公職候選人之資格。
結論：為律師之資格不是褫奪公權的內容。故(C)為非。
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No. 200
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依刑法「自首」的規定，下列敘述何者正確？
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(A) 即使犯行已遭刑事追訴機關查明，若行為人仍主動申告其犯行，亦屬自首。
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(B) 若行為人係委請他人向刑事追訴機關申告犯行，則不符自首之規定。
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(C) 行為人向刑事追訴機關申告犯行後，仍須主動接受裁判，始能適用自首之規定。
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(D) 若行為人之犯行符合自首之規定時，其法律效果為「必減輕刑罰」。
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答：(C)
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自首之意義：指犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員(檢察官、警察等) ，自行申告犯罪事實而接受裁判之意。故(C)正確。
自首必須符合下列要件：
1.
自首必須在犯罪未發覺前為之。所謂未發覺，是指有偵查權之公務員尚未發覺犯罪事實，或已發覺犯罪事實，但不知犯人是誰。故(A)錯。
2.
自首必須告知自己所為的犯罪行為。
3.
自首必須向有偵查權之機關（如檢察署、警察局）或公務員（如檢察官、警察）為之。自首之方式，可以口頭（如打電話）或書面，自行前往或託人代理為之，又向非偵查機關請其轉送亦可，但以轉送至偵查機關時，才生自首之效力。自首，尚以自動接受裁判為必要。所謂自動接受裁判，固不必即時親身投案，如告知自己所在，自居於可能受裁判之狀態下亦可。如告知犯罪事實後隨即逃亡，則不成立自首。故(B)錯。
刑法第62條：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。故(D)錯。
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